تصفیه امور ورشکستگی

تصفیه در اصطلاح حقوقی، به معنای جمع‌آوری و تعیین میزان اموال ورشکسته، سپس نقد کردن و تقسیم آن میان طلبکاران است.

تصفیه اموال، روندی است که پس از ورشکستگی تاجر یا شرکت تجاری معنا پیدا می‌کند و در نتیجه ناتوانی از پرداخت وجوهی که بر عهده او است حاصل می‌شود. در نظام حقوقی کشور ما، تصفیه اموال ورشکسته با استفاده از دو قانون تجارت و قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی انجام می‌شود. تصفیه طبق قانون تجارت توسط مدیر تصفیه انجام شده و مدیر تصفیه توسط دادگاه صادرکننده حکم ورشکستگی تعیین می‌شود. دادگاه همچنین مبادرت به تعیین عضو ناظر می‌کند تا بر کار مدیر تصفیه نظارت داشته باشد. مدیر تصفیه، تصفیه را طبق مواد 427 و بعد قانون تجارت انجام می‌دهد. طبق قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی در نقاطی که اداره تصفیه امور ورشکستگی دایر شده است امر تصفیه به وسیله این اداره و طبق مقررات قانون اداره تصفیه ورشکستگی و آیین‌نامه آن انجام می‌شود. وظایف اداره تصفیه در همان قانون و آیین‌نامه‌های مربوط به آن که وزارت دادگستری تهیه می‌کند، تعیین می‌شود و در موارد سکوت بر طبق قانون تجارت اقدام خواهد شد. مدیر تصفیه طبق قانون تجارت عمل می‌کند و هرگاه مساله‌ای مطرح شود و پاسخ آن را در قانون تجارت نباشد، به قانون اداره تصفیه رجوع می‌کند.

 

 اقدامات اولیه تصفیه

برابر ماده 434 قانون تجارت، دادگاه به عضو ناظر (یا اداره تصفیه به کارمند خود) ماموریت می‌دهد که از کلیه اموال تاجر ورشکسته فورا صورت‌برداری کند. این صورت‌برداری قاعدتاً باید در یک روز انجام پذیرد.

چنانچه صورت‌برداری از اموال در یک روز ممکن نباشد، اقدام به مهروموم اموال تاجر می‌شود. در مهروموم به ترتیب انبارها، حجره‌ها، صندوق‌ها، اسناد، دفاتر و ... مهر وموم می‌شود.

 

 اقدامات تامینی جهت حفظ حقوق ورشکسته

یکی از مهمترین اقداماتی که برای حفظ حقوق ورشکسته انجام می‌شود، مطالبه دیون ورشکسته است. در مورد دیون باید بین دیون حال و مدت‌دار تفاوت گذاشت. دیون حال بدهکاران باید فورا مطالبه شده و در صورت لزوم در دادگاه صالحه اقامه دعوی شود و در مواردی که طلب ورشکسته به موجب سند تجاری است، برخی اقدامات تامینی نظیر اخذ به موقع سند تجاری، اعتراض نکول و اعتراض عدم پرداخت انجام پذیرد. در مورد مطالبات موجل ورشکسته باید صبر کرد تا موعد آن فرا برسد.

 

 اقدامات برای حفظ حقوق طلبکاران

تاجر متوقف مکلف است خود را در اختیار اداره تصفیه بگذارد مگر اینکه صریحا از این تکلیف معاف شده باشد. در صورت اقتضا اداره تصفیه می‌تواند اقدام به جلب او کند و چنانچه توقیف او لازم شود مقدار توقیف را از دادگاه صادرکننده حکم ورشکستگی بخواهد.

 

 وضعیت قراردادهای جاری

مسلم است قراردادهایی که تاجر قبل از صدور حکم ورشکستگی با اشخاص ثالث منعقد کرده و آن قراردادها استمرار داشته یا در حال اجرا است، به محض صدور حکم ورشکستگی فسخ نمی‌شوند، مگر آنکه در مقررات عام قانون مدنی حق خاصی برای طرف‌های معامله با تاجر مقرر شده باشد، مانند حق حبس در عقد بیع. مدیر تصفیه یا اداره تصفیه می‌توانند ثمن این معاملات را پرداخت و آن کالا را دریافت کنند.

 

 تصفیه ورشکستگی

برای تصفیه امور ورشکستگی ابتدا باید از اشخاص ذی‌نفع دعوت به عمل آید. پس از تعیین دارایی ورشکسته، اموال به فروش رسیده و در انتها میان طلبکاران تقسیم می‌شود.

 

 دعوت از طلبکاران

قبل از هر چیز اداره تصفیه (یا مدیر تصفیه) صورتی از طلبکاران تهیه می‌کند. سپس در یکی از روزنامه‌های رسمی یا کثیر‌الانتشار آگهی به عمل می‌آید که طی آن طلبکارن باید ظرف مدت 2 ماه طلب خود را به اداره تصفیه ابراز دارند. این مدت برای اشخاصی که خارج از ایران هستند می‌تواند تمدید شود. پس از گذشت دو ماه تنها اسنادی قبول می‌شوند که برای تاخیر آنها عذر موجهی وجود داشته باشد. در آگهی همچنین قید می‌شود که طلبکاران در نخستین جلسه‌ای که ظرف 20 روز از زمان آگهی منتشر می‌شود شرکت کنند.

 

 دعوت از بدهکاران به ورشکسته

به وسیله آگهی به بدهکاران متوقف اخطار می‌شود که ظرف دو ماه خود را به اداره تصفیه معرفی کنند. بدهکارانی که از این امر امتناع کنند به جزای نقدی معادل بیست و پنج درصد بدهی به نفع «صندوق ب» این اداره محکوم می‌شوند همچنین دادگاه می‌تواند آنان را به حبس از 3 تا 6 ماه محکوم کند.

 

 رسیدگی به مطالبات

پس از آگهی و اعلام طلب توسط طلبکاران، اداره تصفیه (یا مدیر تصفیه) شروع به رسیدگی به مطالبات می‌کند. سپس صورتی از مطالبات قبول‌شده تهیه می‌کند و آن را از طریق آگهی به اطلاع بستانکاران می‌رساند همچنین به بستانکاران مردود مستقیما اطلاع می‌دهد. پس از انتشار آگهی مزبور معترضین حق دارند ظرف 20 روز در دادگاه صادرکننده حکم ورشکستگی طرح دعوی کنند.

 

 قرارداد ارفاقی

پس از رسیدگی به مطالبات و قبل از اقدام جهت فروش دارایی ورشکسته، طلبکاران می‌توانند با تاجر قرارداد امضا کنند که طی آن از ادامه تصفیه صرف نظر کنند و در عوض ورشکسته به تجارت خود ادامه دهد و طلب آنها را طی مدت زمان معین پرداخت کند. این قرارداد که قرارداد ارفاقی نام دارد، باید به وسیله نصف به علاوه یک طلبکارانی که حداقل سه چهارم از کلیه مطالبات را دارا هستند منعقد شود. طلبکارانی که در این قرارداد شرکت نکرده‌اند سهم خود را طبق آنچه از دارایی به طلبکاران می‌رسد دریافت می‌کنند اما حق مطالبه بقیه طلب خود را ندارند مگر پس از تادیه کامل طلب کسانی که در قرارداد شرکت کرده‌اند.

 

 تقسیم اموال

در هنگام تقسیم اموال، بستانکاران ورشکسته به بستانکار با حق وثیقه، حق رجحان و عادی تقسیم می‌شوند. بستانکارانی که طلب آنها دارای وثیقه باشد نسبت به وجوه حاصل از فروش مال وثیقه، مقدم بر سایر طلبکاران هستند.

عده‌ای از طلبکاران در هر حال بر دیگر طلبکاران مقدم می‌شوند که به آنها طلبکار با حق رجحان گفته می‌شود از قبیل حقوق خدمه‌ خانه برای مدت سال آخر قبل از توقف و همچنین خدمه بنگاه برای مدت 6 ماه آخر.

 

 تصفیه اختصاری

هرگاه حاصل فروش اموال ورشکسته، برای هزینه تصفیه به صورت عادی کافی نباشد، اداره به تصفیه اختصاری اقدام می‌کند مگر اینکه یکی از طلبکاران، هزینه تصفیه عادی را بپردازد. در مورد تصفیه اختصاری، متصدی پرونده به انتشار آگهی مبادرت و در آن اعلام می‌کند هر کس ادعایی علیه ورشکسته دارد ظرف چهل روز به اداره تصفیه اعلام کند، سپس به هر ترتیب که منافع بستانکاران اقتضا کند ‌بدون رعایت تشریفات اقدام به فروش اموال و تقسیم وجوه حاصله می‌کند و ختم عمل تصفیه را اعلام می‌دارد.

 

شرایط قانونی و پیامدهای حقوقی ضمانت

اگرچه عقد ضمان بر سه طرف یعنی ضامن، مضمون‌عنه و مضمون‌له تاثیر می‌گذارد، اما این قرارداد بین دو طرف یعنی مضمون‌له و ضامن منعقد می‌شود بنابراین در انعقاد عقد ضمان، مضمون‌عنه یا کسی که از او ضمانت شده است، دخالتی ندارد. مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی‌گیرد و انتقال دین به وسیله ضامن و مضمون‌له که طلبکار است، به عمل می‌آید.

به دلیل سوءاستفاده‌هایی که در معاملات وجود دارد، استفاده از وثیقه و ضامن رواج پیدا کرده است. بسیاری از اشخاص حقیقی یا حقوقی برای اطمینان از اعتبار شهروندان از آنان تقاضای ضامن می‌کنند.

با وجود ضامن، طرف مقابل مطمئن است که احتمال رسیدن به موضوع مورد ضمانت دو برابر می‌شود چون دو نفر انجام آن را تعهد کرده‌اند.

در بسیاری از موارد هم ما چاره‌ای نداریم جز اینکه به درخواست معرفی ضامن و شرایط تعیین‌شده برای وی تن در دهیم. اما حداقل باید از تغییراتی که در تعهدات ما و ضامن ما بعد از انعقاد قرارداد ایجاد می‌شود، اطلاع داشته باشیم تا چشم‌بسته تعهدات سنگین قرارداد را قبول نکنیم.

 

 از چه کسی ضمانت کنیم؟

اگرچه عقد ضمان بر سه طرف یعنی ضامن، مضمون‌عنه و مضمون‌له تاثیر می‌گذارد، این قرارداد بین دو طرف یعنی مضمون‌له و ضامن منعقد می‌شود بنابراین در انعقاد عقد ضمان، مضمون‌عنه یا کسی که از او ضمانت شده است، دخالتی ندارد.

مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی‌گیرد و انتقال دین به وسیله ضامن و مضمون‌له که طلبکار است به عمل می‌آید و مالک دین می‌تواند هر گونه تصرفی در آن بکند؛ اگر چه مدیون عدم موافقت خود را اعلام دارد، همچنان که طلبکار می‌تواند مدیون را از بدهی خود بریء کند یا طلب خود را به دیگری انتقال دهد.

علاوه بر این اهلیت مضمون‌عنه (کسی که از آن شکایت شده است) شرط صحت عقد ضمان نیست زیرا مضمون‌عنه طرف عقد قرار نمی‌گیرد.

حتی با مخالفت و منع مضمون‌عنه هم ضمان منعقد می‌شود؛ به همین دلیل قانونگذار در  ماده 687 قانون مدنی می‌گوید: ضامن شدن از محجور و میت صحیح است بنابراین هرگاه کسی از دینی که بر ذمه صغیر یا مجنون یا میت است در مقابل طلبکار ضامن شود، این عقد معتبر است.

به گزارش مهداد، ضمان از میت با وجود زوال شخصیت حقوقی او به اعتبار دینی است که ذمه او مشغول آن بوده است و در غیر این صورت از نظر حقوقی میت نمی‌تواند مورد تکلیف قرار گیرد تا مدیون شناخته شود.

 

 شرایط ضامن

کسی که ضمانت می‌کند باید برای معامله کردن اهلیت داشته باشد بنابراین صغیر و مجنون نمی‌توانند ضامن شوند و قرارداد ضمان آنها باطل است.

مجنون ادواری در حال سلامت و افاقه و همچنین سفیه به اذن قیم خود می‌تواند ضمانت کند البته قیم باید مصلحت او را در نظر بگیرد.

معرفت و شناخت کامل نسبت به شخصی که از او ضمانت می‌شود و شخصی که به نفع او ضمانت می‌شود، لازم نیست. همین ‌که ضامن شناخت اجمالی داشته باشد، کافی است بنابراین اگر ضامن آن دو را از یکدیگر تشخیص داده و بداند که طلبکار کدام بوده و بدهکار کدام است، کفایت می‌کند.

در عقد ضمان شرط نیست که ضامن تمکن مالی داشته باشد زیرا ضمان، تعهد به تادیه دین است و مانند قرض گرفتن است که معسر و مفلس هم می‌توانند قرض کنند.

البته کسی که عقد ضمان به نفع او منعقد شده است یا مضمون‌له باید در هنگام عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد و در صورتی که به اعسار او آگاه باشد عقد ضمان غیر قابل فسخ است.

هر گاه در زمان عقد، ضامن شرایط مالی بدی داشته باشد و مضمون‌له از آن آگاه نباشد و پس از عقد ضامن تمکن مالی پیدا کند، در این صورت مضمون‌له حق فسخ عقد را نخواهد داشت.

چنانکه معلوم است قانونگذار در عقد ضمان سخت‌گیری زیادی نکرده و چشم بر برخی شرایط که در سایر قراردادها ضروری دانسته شده، در عقد ضمان بسته است.

 

 شرایط خاص ضمان بانک‌ها

در ضمانتی که در بانک‌ها رواج دارد، با توافقی که بین طرفین ‌می‌شود علاوه بر اینکه مدیون مسئول اجرا‌ی ‌تعهد است، ضامن هم به او ضمیمه می‌شود. این ضمانت شباهتی با عقد ضمان در قانون مدنی ندارد.

رویه بهتر این است که ابتدا بانک باید به مدیون مراجعه کند و برای وی اخطار بفرستد و اجرای تعهد را از وی بخواهد؛ اگر از پرداخت سر باز زد و معلوم شد که قصد پرداخت وام را ندارد، بانک حق پیدا می‌کند به ضامن مراجعه کند.

این ساز و کار معمولا باید رعایت شود تا در صورتی که مدیون دین را پرداخت نکرد بتوان به ضامن مراجعه کرد چون مسئولیت تضامنی یک مسئولیت استثنایی است و در همه مقررات، این وضعیت وجود ندارد.

 

 ضامن می‌تواند از پرداخت بدهی بدهکار خودداری کند؟

پرسشی که در این میان مطرح می‌شود، این است که آیا ضامن می‌تواند از پرداخت بدهی بدهکار خودداری کند؟

در پاسخ باید گفت با توجه به اینکه ضامن قراردادی منعقد و خود را متعهد کرده است در چارچوب قرارداد مسئول اجرای تعهد خواهد بود بنابراین نمی‌تواند از پرداخت سر باز بزند و قرارداد را اجرا نکند چون وی جایگزین مدیون اصلی در پرداخت وام شده است.

در این شرایط اگر ضامن وثیقه داده باشد در این‌ صورت از طریق اجرای ثبت وثیقه را به اجرا می‌گذارند و بانک طلب خود را از محل وثیقه برداشت می‌کند (بعد از اینکه مال مورد وثیقه، به مزایده گذاشته شد.)

این در حالی است که اگر صرف ضمانت باشد، باید به دادگاه عمومی مراجعه و دعوای مطالبه وجه کنند تا به استناد عقد ضمانت در آنجا به پرونده رسیدگی شود و در صورتی که ضمانت محقق شد و شرایط وجود داشت دادگاه حکم می‌دهد که ضامن باید دین را پرداخت کند.

 

 رجوع ضامن به بدهکار اصلی

اگر بدهکار اصلی، بدهی خود را ندهد، معمولا از حقوق ضامن یا از اموال او مبلغی توقیف می‌شود و در ازای بدهی برداشت می‌شود. بعد از آن ضامن باید میزان پرداخت‌شده را پس بگیرد.

در مساله ضمانت گفته می‌شود که ضمانت یک عقد تبعی است. به عبارت دیگر مسئول اجرای تعهد یک نفر و مدیون، شخص دیگری است و کسی برای تحکیم رابطه قراردادی، اجرای تعهد را به عهده می‌گیرد بنابراین در جایی که ضامن تعهد را اجرا مثلا وام را پرداخت کند، بعد از اینکه پرداخت صورت گرفت، حق دارد به کسی که از او ضمانت شده است یا مدیون مراجعه کند و آن مقداری را که پرداخت کرده است از وی مطالبه کند. چون مدیون سند، همچنان وام‌گیرنده است و اگر چه مسئولیت این وام به عهده ضامن قرار می‌گیرد اما دین همچنان بر عهده مدیون اصلی مستقر شده و او باید این پرداخت را انجام دهد، به این ترتیب ضامن حق مراجعه دارد.

 

 ضمانت دو نفر از یک نفر

اگر دو نفر از یک نفر ضمانت کرده باشند هر دو مسئول اجرای تعهد هستند. اگر شرط تضامن بین آنها نشده باشد مثلا نگفته باشند که هر یک از ضامن‌ها مسئول تضامنی پرداخت کل وجه وام است، این مسئولیت بین آنها نصف می‌شود؛ یعنی هر کدام از آنها به میزان 50 درصد از وام را باید پرداخت کنند.

ضامن می‌تواند با مضمون‌له (کسی که به نفع او ضمانت شده است) توافق کند و مضمو‌ن‌له وی را از ضمانت خارج کند؛ یعنی توافق کنند که مدیون، دیگر به سراغ ضامن نرود.

این موضوع در همه جا امکان‌پذیر است و در مواقعی که چند نفر مسئول اجرای تعهد هستند متعهد‌له می‌تواند انتخاب کند که به سراغ بعضی نرود.

اما در خصوص خود موضوع با توجه به اینکه اصل صحت و اصل لزوم حاکم است، نمی‌تواند به صرف خواست خود از اجرای تعهد خودداری کند مگر اینکه راه‌حل‌هایی پیدا شود که ما متوجه شویم که عقد ضمان باطل بوده است.

به این موارد در ماده 190 قانون مدنی اشاره شده است مثل اینکه طرفین اهلیت نداشته باشند یا جهت عقد ضمان نامشروع بوده یا سایر مواردی که ممکن است پیش آید و عقد را باطل کند. اما با توجه به اصل صحت ابتدا ما حکم می‌کنیم که ضامن باید از عهده اجرای تعهد برآید.

 

 لزوم وجود قصد و آگاهی برای پذیرش عقد ضمانت

با توجه به تناقضی که بین رویه عملی و مقررات قانون مدنی وجود دارد، هم مضمون‌عنه و هم مضمون‌له و ضامن باید اطلاع دقیقی از عقد ضمانت داشته باشند و با قصد و آگاهی کامل این عقود را بپذیرند.

در حال حاضر موارد متعددی وجود دارد که برای نمونه مدیون به تعهد خود عمل نمی‌کند بنابراین به سراغ ضامن رفته‌اند و وی حاضر به اجرای تعهد است اما مطرح می‌کند که خود مدیون در حال حاضر وضعیت مالی مناسبی دارد.

پرسشی که در اینجا ممکن است مطرح شود، این است که آیا در اینجا می‌توان دین را قبل از پرداخت ضامن از مدیون اصلی گرفت؟ در

پاسخ باید گفت که دریافت مورد ضمانت به این طریق امکان ندارد چون تا وقتی که ضامن دین را پرداخت نکرده است، حق مراجعه به مدیون وجود ندارد بنابراین با شرایطی که در مورد این عقد وجود دارد، این موضوع مستلزم آن است که طرفین با مشاوران حقوقی مشورت کنند و بعد وارد این نوع عقود شوند تا در آینده دچار مشکل نشوند.

عقد جعاله چیست؟

جعاله عبارت است از التزام شخصی، به پرداخت اجرت و پاداش معلوم در مقابل عملی، اعم از این که عامل، معین باشد یا خیر.در جعاله، شخص متعهد را جاعل و طرف مقابل را عامل و اجرت را جُعل می‌گویند. برای مثال شخصی می‌گوید اگر کسی حیوان یا ماشین را پیدا کرد، یکصدهزار تومان به او اجرت می‌دهم که به این عمل جعاله گفته می‌شود.

 

جعاله به اعتبار چگونگی ایجاب و پیشنهاد آن، بر دو نوع جعاله عام و جعاله خاص تقسیم می‌شود. در جعاله خاص، ایجاب برای شخص معین است و طرف خطاب یک یا چند نفر خاص هستند. مثل اینکه پدر به فرزند خود بگوید، اگر فلان مسأله را حل کنی هزار تومان به تو خواهم داد. در جعاله عام، هدف جاعل، رسیدن به مقصود خود است و برای او فرقی ندارد که توسط چه کسی انجام بپذیرد. به عنوان مثال می‌گوید که هر کس فلان کار را انجام دهد، این میزان به او پاداش می‌دهم. در این موضوع ‌که جعاله عقد است یا ایقاع، یعنی آیا نیاز به دو توافق دارد یا با اراده جاعل منعقد می‌شود، بین حقوقدانان اختلاف وجود دارد، اما در مورد عقد بودن جعاله خاص، کمتر تردید وجود دارد. به نظر برخی حقوقدانان، جعاله عقد است چرا که هدف جاعل، رسیدن به مقصود است و در این میان، تفاوتی وجود ندارد که رسیدن به هدف، قبل از قبول باشد، یا بعد از قبول. در جعاله، ایجاب از طرف جاعل بوده و به صورت عام یا خاص است. در ایجاب عام، همواره این امر مفروض است که التزام به پرداخت عوض یا اجرت، در مقابل اولین کسی است که عمل را انجام داده است. قبول در جعاله ممکن است صریح باشد و ممکن است ضمنی باشد، هما‌ن ‌طور که در جعاله عام چنین است. طبق قانون، جعاله تعهدی جایز است و تا زمانی که عمل به اتمام نرسیده باشد، هر یک از طرفین می‌توانند رجوع کنند. این در حالی است که اگر جاعل، در اثنای عمل عامل، از جعاله رجوع کند، باید اجرت‌المثل عمل عامل را به او بدهد. از جمله مزایای جعاله این است که در آن معلوم بودن تفصیلی کار لازم نیست و موضوع التزام می‌تواند مجهول باشد. همان ‌طور که قانون مدنی نیز به آن تصریح دارد، چنان که در مورد اجرت نیز همین مطلب ثابت است. کاری که به موجب جعاله، درخواست می‌شود، باید مشروع و عقلایی باشد، اگر شخصی، برای ارتکاب جرم یا کاری برخلاف اخلاق حسنه، ملتزم به دادن اجرت شود، جعاله باطل است.

جعاله به اعتبار چگونگی ایجاب و پیشنهاد آن، بر دو نوع جعاله عام و جعاله خاص تقسیم می‌شود. در جعاله خاص، ایجاب برای شخص معین است و طرف خطاب یک یا چند نفر خاص هستند. مثل اینکه پدر به فرزند خود بگوید، اگر فلان مسأله را حل کنی هزار تومان به تو خواهم داد. در جعاله عام، هدف جاعل، رسیدن به مقصود خود است و برای او فرقی ندارد که توسط چه کسی انجام بپذیرد. به عنوان مثال می‌گوید که هر کس فلان کار را انجام دهد، این میزان به او پاداش می‌دهم. در این موضوع ‌که جعاله عقد است یا ایقاع، یعنی آیا نیاز به دو توافق دارد یا با اراده جاعل منعقد می‌شود، بین حقوقدانان اختلاف وجود دارد، اما در مورد عقد بودن جعاله خاص، کمتر تردید وجود دارد. به نظر برخی حقوقدانان، جعاله عقد است چرا که هدف جاعل، رسیدن به مقصود است و در این میان، تفاوتی وجود ندارد که رسیدن به هدف، قبل از قبول باشد، یا بعد از قبول. در جعاله، ایجاب از طرف جاعل بوده و به صورت عام یا خاص است. در ایجاب عام، همواره این امر مفروض است که التزام به پرداخت عوض یا اجرت، در مقابل اولین کسی است که عمل را انجام داده است. قبول در جعاله ممکن است صریح باشد و ممکن است ضمنی باشد، هما‌ن ‌طور که در جعاله عام چنین است. طبق قانون، جعاله تعهدی جایز است و تا زمانی که عمل به اتمام نرسیده باشد، هر یک از طرفین می‌توانند رجوع کنند. این در حالی است که اگر جاعل، در اثنای عمل عامل، از جعاله رجوع کند، باید اجرت‌المثل عمل عامل را به او بدهد. از جمله مزایای جعاله این است که در آن معلوم بودن تفصیلی کار لازم نیست و موضوع التزام می‌تواند مجهول باشد. همان ‌طور که قانون مدنی نیز به آن تصریح دارد، چنان که در مورد اجرت نیز همین مطلب ثابت است. کاری که به موجب جعاله، درخواست می‌شود، باید مشروع و عقلایی باشد، اگر شخصی، برای ارتکاب جرم یا کاری برخلاف اخلاق حسنه، ملتزم به دادن اجرت شود، جعاله باطل است.

 

 

 

 

عقد به لحاظ دوام و نحوه انحلال به عقد جایز و لازم تقسیم می شود.

مطابق ماده ۱۸۵ قانون مدنی، عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشد مگر در موارد معینه.

همچنین مطابق ماده ۱۸۶ از همان قانون ، عقد حایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آنرا فسخ کند.

بنابراین باید بیان داشت اصل بر لازم بودن عقد است و عقد جایز نیاز به تصریح دارد. مانند عقد وکالت، عاریه، ودیعه و غیره.

پس باید بیان داشت عقد بیع عقدی لازم بوده و طرفین بایستی به مفاد آن پای بند باشند. اما باید بیان داشت عقد لازم به چند صورت منحل می شود:

الف) ارادی

به صورت یکجانبه از طریق اعمال اراده یکجانبه. مانند اعمال حق خیار یا حق رجوع مطابق ماده ۴۵۷ قانون مدنی که بیان می دارد هر بیع لازم است مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت شود.

شکل دیگر انحلال ارادی، اراده دو جانبه یا همان اقاله که در ماده ۲۸۳ قانون مدنی گفته شده، بعد از معامله طرفین می توانند به تراضی آنرا اقاله و تفاسخ کنند.

منظور از تفاسخ همان اقاله می باشد.

 

ب) غیر ارادی قهری شکل دیگر انحلال عقد لازم است.

مانند فوت یکی از طرفین عقد که علت عمده تشکیل عقد بوده است؛ مانند عقد نکاح.

 

 

آیا دایر کردن دفتر وکالت در ملک مسکونی مجاز است؟

بر اساس تبصره ذیل بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری، شهرداری‌ها، مکفند نوع استفاده از ساختمان را در پروانه‌های صادره قید و نظارت کنند تا تخلفی از نحوه استفاده از ساختمان صورت نگیرد. قانون شهرداری تغییر در نحوه استفاده از ساختمان و نقض ضوابط مربوط به کاربری را ممنوع کرده و کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری را مرجع رسیدگی به این‌گونه تخلف‌ها قرار داده است. بااین‌وجود در شرایطی می‌توان در ساختمانی با پروانه مسکونی، دفتر وکالت دایر کرد. هرچند اصل بر این است که نمی‌توان کاربری مندرج در پروانه ملک را تغییر داد و استفاده‌ای برخلاف کاربری ملک کرد، اما استثناهای متعددی در قوانین پیش‌بینی شده است. دایر کردن دفتر وکالت و مطب و دفتر اسناد رسمی، ازدواج، طلاق، دفتر روزنامه، مجله و دفتر مهندسی مستند به تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری از جمله این استثناهاست.

 

اصل «عدم تغییر کاربری»

تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری (الحاقی ۱۳۵۲/۰۵/۱۷) مقرر می‌کند: «شهرداری در شهرهایی که نقشه جامع شهر تهیه شده مکلف است طبق ضوابط این نقشه در پروانه‌های ساختمانی نوع استفاده از ساختمان را قید کند. در صورتی‌که برخلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیرتجاری محل کسب یا پیشه یا تجارت دایر شود، شهرداری مورد را در کمیسیون مقرر در تبصره ۱ ماده ۱۰۰ این قانون مطرح می‌کند و کمیسیون در صورت احراز تخلف مالک یا مستأجر با تعیین مهلت مناسب که نباید از دو ماه تجاوز کرده باشد در مورد تعطیل محل کسب یا پیشه یا تجارت ظرف مدت یک ماه تصمیم اتخاذ می‌کند.

این تصمیم به‌وسیله مأموران شهرداری اجرا می‌شود و کسی که از روی آگاهی از این محل پس از تعطیلی برای کسب و پیشه یا تجارت استفاده کند به حبس جنحه‌ای از شش ماه تا دو سال و جزای نقدی از ۵ هزار تا ۱۰هزار ریال محکوم خواهد شد و محل کسب نیز دوباره تعطیل می‌شود. دایر کردن دفتر وکالت و مطب و دفتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتر روزنامه و مجله و دفتر مهندسی وسیله مالک ازنظر این قانون استفاده تجاری محسوب نمی‌شود.

 

انتهای این تبصره دایر کردن دفتر وکالت را به‌وسیله مالک مجاز شناخته است. در تفسیر این بخش از تبصره اختلاف نظر وجود دارد. تردیدی نیست که مالک عین، می‌تواند بنا به اختیار پیش‌بینی شده در قانون، دفتر وکالت خود را در ملک مسکونی دایر کند؛ اما سئوال این است که آیا مالک منافع هم چنین اختیاری دارد؟ آیا مستأجر هم می‌تواند به این امتیاز استناد کند؟

توضیح آنکه در عقد اجاره، مالکیت عین مستاجره در اختیار موجر یا مالک باقی می‌ماند و طول مدت اجاره مالکیت منفعت به مستأجر واگذار می‌شود؛ بنابراین مستأجر نیز مالک محسوب می‌شود اما مالکیت وی بر منافع در مدت اجاره است. اگر تبصره ذیل بند ۲۴ ماده ۵۵ را تفسیر کنیم در این صورت مستأجر هم مالک خواهد بود و از امتیاز تأسیس دفتر وکالت در آپارتمان مسکونی برخوردار خواهد شد. این تفسیر با توسعه کسب‌وکار در جامعه سازگارتر است؛ اما اگر تفسیر محدودی از این تبصره ارائه دهیم، فقط مالک عین از این امتیاز بهره‌مند خواهد بود و مستأجر از آن محروم خواهد شد؛ تفسیر مضیق با احترام به حقوق ساکنان آپارتمان‌های مسکونی سازگارتر است.

 

دفتر وکالت محل کسب وتجارت نیست

برخی بر آن هستند که صلاحیت شهرداری در تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری، برای تعطیل کردن محل کسب و پیشه، مقید به این است که «در منطقه غیرتجاری، محل کسب یا پیشه یا تجارت دایر شود» درحالی‌که وکالت از مشاغل تجاری نیست. آنها در تأیید نظر خود به رأی و‌حدت‌ رو‌یه شماره ۶۰۷ مورخ ۱۳۷۵/۶/۲۰ دیوان عدالت اداری استناد می‌کنند که مقرر کرده است: «نظر به اینکه شغل و‌کالت دادگستری تابع قانونی خاص بوده و طبق آیین‌‌نامه و مقررات مربوط به خود دفتر آن محلی است برای پذیرایی موکلین و تنظیم امور و‌کالتی، که در و‌اقع به اعتبار شخص وکیل اداره می‌شود نه به اعتبار محل کار و نیز در زمره هیچ‌یک از مشاغل احصا شده در ماده (۲) قانون تجارت نبوده و به لحاظ داشتن مقررات خاص به‌موجب تبصره (۱) ماده (۲) قانون نظام صنفی مصوب ۱۳۵۹/۴/۱۳ شورای انقلاب اسلامی از شمول مقررات نظام صنفی مستثنا است. لذا به اقتضای مراتب فوق دفتر و‌کالت دادگستری را نمی‌توان از مصادیق محل کسب و پیشه و تجارت و مشمول قانون رو‌ابط موجر و مستأجر مصوب سال ۱۳۵۶ دانست…»